勞務派遣最早起源于西方發達國家。其特點是勞務派遣企業招人不用人,用工單位用人但不招人,是國際上比較流行的用工方式。
在我國,勞務派遣是指派遣機構與被派遣勞動者簽訂勞動合同,與要派單位(實際用工單位)簽訂派遣協議,然后由派遣機構將與其建立勞動合同關系的勞動者派往要派單位,受派勞動者在要派單位的指揮和管理下提供勞務服務的用工方式。與通常的勞動關系只有勞動者和用人單位兩方主體不同,勞務派遣涉及三方關系,一方是派遣單位(用人單位),一方是被派遣單位(用工單位),還有一方是被派遣勞動者。
由于這種特殊的三方關系,一些被派遣單位利用這一點將被派遣勞動者另立名冊,同與本單位簽訂勞動合同、建立勞動關系的員工實行同工不同酬。一旦被派遣勞動者與用工單位因不能實現同工同酬而引發爭議時,因其與用工單位之間不存在勞動合同關系,在仲裁階段往往無法得到支持;法院審理過程中,也很難對此問題做出認定和處理。這使得被派遣勞動者的合法權益難以得到保障。
上面的案例就是“勞務派遣”同工不同酬的典型。遇到這類問題,首先要明確以下幾個問題。
1、被派遣勞動者也得同工同酬
在《勞動合同法》出臺之前,關于被派遣勞動者和用工單位的勞動者是否應該同工同酬的問題法律并無明確規定。直到2008年1月1日實施的《勞動合同法》第六十三條明確,“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”
該條規定從法律上保障了被派遣勞動者的合法權利,肯定了被派遣勞動者與用工單位勞動者同工同酬的權利。因此,用工單位在使用被派遣勞動者時,應當保證被派遣勞動者與用工單位的勞動者同工同酬。由于同工同酬是法律賦予勞動者的權利,同時也是用工單位對勞動者應當履行的義務,在執行過程中絕不能打折扣。
2、被派遣勞動者應當向誰主張權利
勞務派遣單位經常利用勞務派遣過程的復雜關系迷惑勞動者,導致糾紛發生時,勞動者不知是訴勞務遣單位還是用工單位。實踐中,有的勞動者選擇直接訴被派遣單位(用工單位),認為用工單位是實行同工不同酬待遇的主體。還有的勞動者直接起訴勞務派遣單位(用人單位),認為勞務派遣單位才是自己真正的東家。
為此,《勞動合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》、最高人民法院有關司法解釋對被派遣勞動者應當向誰主張權利作出了明確規定。《勞動合同法》第九十二條規定,勞務派遣單位違反法律規定給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位于用工單位承擔連帶賠償責任。《勞動爭議調解仲裁法》第二十二條規定,“勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的,勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。”《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十條規定:“勞動者因履行勞動力派遣合同產生勞動爭議而起訴,以派遣單位為被告;爭議內容涉及接受單位的,以派遣單位和接受單位為共同被告。”上述規定為勞動者在勞務派遣過程的權利救濟提供了程序上的保障,解決了勞動者不知向誰主張權利的問題。
此外,《勞動合同法》還將勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規定的情況列入了勞動保障監察的范圍,在勞務派遣過程中,勞務派遣單位和用工單位損害勞動者權利的,可以向其所在區縣勞動監察部門舉報,借助行政權力維護自己的合法權益。
3、“假”勞務派遣與同工不同酬
目前,我國勞務派遣還存在“假派遣”或“逆向派遣”情形。“逆向勞務派遣”只是一種形象說法,并不是一個法律用語。逆向勞務派遣是指勞動者已經有了工作,用人單位卻偏偏不與他簽訂勞動合同,而是找一家勞務派遣公司簽訂勞動力派遣合同,勞動者以派遣員工的名義從事勞動。在此情況下,實際用人單位與勞動者存在事實上的勞動關系,通過簽訂勞動力派遣合同,將責任轉嫁給派遣單位,變成與勞動者沒有勞動關系的第三方。實際上,這是一種借用勞動力派遣名義、逃避法律責任的“逆向派遣”,或叫“反向勞務派遣”,其實就是假勞務派遣。
勞動者本來就是實際用人單位招聘的,本應依照我國《勞動法》第十六條規定與勞動者訂立勞動合同,結果卻人為地把勞動關系扭曲為勞動力派遣關系。“逆向派遣”往往導致派遣勞動者與接收單位職工相比下的同工不同酬,不能享受正常的福利待遇,無法繳納社會保險,派遣單位和接收單位責任劃分不明確,不利于勞動者的保護等一系列問題。
由此可見,用人單位實行逆向勞務派遣屬違法行為,在“假”勞務派遣中實行同工不同酬亦屬于違法行為。